12月8日下午，数智思享嘉法治论坛暨上海法院数字经济司法研究实践基地第三批典型案例研讨会在嘉定法院举办。此次研讨会邀请了科研院校、相关职能部门、大型平台企业、数字化转型生态企业、司法系统等基地专家及智库专项课题组成员开展典型案例发布前的研讨论证，围绕数字经济案件分类研究体系分别设置四个平行圆桌对话，采取线上与线下相结合的方式，进行“时空互联、数字共生”的研讨交流，与会专家积极为典型案例的调整与完善提出宝贵意见，对数字经济前沿法律问题研究开展观点与智慧的碰撞，以期共同提炼总结既能代表实务、理论界主流意见，也能得到市场广泛认可的裁判规则和案例成果。现围绕四个圆桌对话介绍案例研讨综述。

　　上海市第一中级人民法院商事审判庭法官助理梁春霞、上海市杨浦区人民法院民事审判庭审判员孙幸冬、上海市嘉定区人民法院民事审判庭审判员叶莎分别介绍案例1、案例2、案例3的基本情况、裁判规则和典型意义。

　　传统民商事案件被数字经济互联网全方位渗透，当下案件审理应融入数字战略思维，更新数字司法理念。数字案件含三方面特点：一是传播形式、影响力发生剧烈变化，故互联网案件侵权责任认定等有异于传统论证；二是引入第三方责任，第三方往往涉及互联网平台；三是利益的平衡没有统一标准，需要结合具体情况考量。如案例1涉及征信服务公司提供企业征信服务与企业名誉权保护的利益平衡时，倾向保护企业征信服务；案例2涉及评论自由与肖像权保护的利益平衡时，因被诉侵权行为已超过评论自由限度，则倾向保护肖像权；案例3涉及个人信息合理使用的利益平衡时，更注重对个人信息的保护。正义是动态的，没有整齐划一的标准，因此每个案件的具体情节和场景不同，产生的结果亦不同，需结合具体案件情况具体分析。

　　依据《民法典》1024条，企业享有名誉权，案例1应从侵权行为入手，该案涉及收集司法案件的行为以及对数据进行处理后贴“风险”标签的行为，应从“风险”是否属于客观描述、传达的价值来判断是否侵犯他人权益，在数商领域“风险”系客观词汇，而事实本身是否反映负面信息非重点。案例3确立了企业利用员工个人信息时应遵循的通知和同意规则，但在履职等特定情形下，可破除同意规则。

　　三个典型案例涉及第三方网络服务平台责任，法院判决结果反映了一定的社会治理价值观念，体现出公平正义以及对知情权的保护。例如案例2，发布马赛克照片若不认定构成侵犯肖像权，是否构成侵犯名誉权、姓名权等值得讨论。发布于互联网的信息引发的纠纷并非均可适用个人信息保护规则。案例3是对民法典和个人信息保护法的典型适用，个人信息定义应从关联性与可识别性角度认定，适用范围需遵守合法、正当、必要原则。

　　在案例1中，如果企业征信服务机构普遍认为“风险”并非指代贬损性评价，则被告的行为不构成名誉权侵权。建议平台在信用评价系统模块设置方面可以更加精细，如标注“涉诉”信息，可以减少歧义，避免产生纠纷。案例2的平台在无法判断用户点评内容是否客观、准确的情况下，对点评照片、姓名进行屏蔽和星号处理而未删除评论内容属于合理行为，不应承担连带责任。案例3中人格权侵权的精神损害赔偿需以自然人存在严重精神损害为前提，手机号码不属于私密性很强的个人信息，公开手机号码通常难以给自然人造成严重精神损害。

　　指出案例1对企业信息在线查询的界定起到了规范作用，针对企业存在的问题通过发送司法建议，可以达到办理一案、治理一片的效果，有利于促进产业良性规范发展。针对案例2，涉及医生和其他公共服务工作人员的权利保护，认为从一般社会公众角度无法判断身份主体信息，故即使使用马赛克亦构成侵权。针对案例3，指出《个人信息保护法》明确个人手机号码属于个人信息而非隐私权范畴，应从实务角度结合证据解决实际问题。

　　网络服务平台风评褒贬不一，涉及公众和企业容忍义务的界定。在停止侵权责任的承担上，除删除相关链接外，应让网络服务提供者封禁侵权用户账号。网络服务提供者在商户入驻时应负有精准审核的义务，在知晓侵权行为发生后应采取必要的限制措施。员工个人信息使用及处理应遵循合法、正当、必要原则，但正当性和必要性的内涵模糊，希望通过典型案例获得司法指引。

　　隐私权的自我管理和其他权利的侵犯问题，即个人信息在被收集和使用过程中的同意和管理。难点在于个人信息被首次同意征集之后，未完全解决数据的后续使用问题。在保护隐私权和控制成本之间的平衡，尤其是在人工智能时代，容易出现不自觉修改个人信息的情况，应考虑新型个人信息保护问题。（在线：

　　案例4：非独立网店私下转让行为合同效力的认定——郑某某诉上海某文化传媒有限公司等其他合同纠纷案

　　案例5：设定相同App唤醒策略实施“流量劫持”的新型互联网不正当竞争行为认定——某网络技术公司诉江苏某软件公司不正当竞争纠纷案

　　案例6：不正当干预搜索引擎检索结果的“负面内容压制”约定无效——上海某文化传播有限公司诉上海某信息技术有限公司网络服务合同纠纷案

　　上海市虹口区人民法院金融审判庭审判员顾飞、上海市高级人民法院知识产权审判庭副庭长徐俊、上海市长宁区人民法院商事审判庭（互联网案件审判庭）法官助理洪巧缘分别介绍案例4、案例5、案例6的基本情况、裁判规则和典型意义。

　　面对新类型法律关系性质的认定，司法裁判不仅要重点把握利益衡量，还需要在法律解释论上进行更加精细化的思考。案例4中对于网店私下转让行为的效力认定，应当从两个层面来考虑，一是每个转让标的情况不同，必须做更精细化的认知和判断；二是合同效力瑕疵可以区分合同的成立和生效要件，或者区分合同的效力和履行两个阶段来进行判断。案例5涉及不正当竞争的认定主体的场域问题，数字经济时代下网络技术运营者聚焦“眼球”进行竞争，非同业经营或相关市场的竞争者在竞争法的角度上，可以纳入到广义的竞争者规制范畴之内，也可从广义的侵权角度进行规范。案例6从不同角度论证否认负面内容压制的合同效力，建议完善搜索引擎的定位问题，当搜索引擎平台或者产品的影响力大到一定程度，将具有准公共产品的属性，所体现出来的内容具有一定的公示效力，故其经营者将被赋予维护公众获取真实信息的义务，此时信息数据不能够轻易的去变动，以进一步论证负面内容压制行为的不正当性。

　　三案都表达了如何引入法条之外包括公共利益、生活常识、技术应用等逻辑以增强法条说理。从技术逻辑出发，案例4中电商平台未设立网店账号无法进行转让或者授权的硬性技术规则，导致存在转让经营权的可能性；案例5中应用系统平台对于设定相同App唤醒策略实施“流量劫持”的行为有待完善技术防范机制；案例6中搜索引擎平台对负面压制内容可考虑完善识别和反压制机制，三案中技术的待完善性都给了司法介入的可能性或者必要性。司法其实是在补全技术的不足，或者说司法和技术逻辑之间恰恰是相互组成的关系，但司法的功能是有限的，需要回到技术本身，通过引导平台建立更好的技术规则，beat365体育平台，减少未来司法的负担，促进社会健康有序发展。

　　从立法的角度出发，条约分为1.0版本平台治理阶段、2.0版本数据治理阶段、3.0版本数据经济阶段。三案所讨论的问题处于1.0阶段，大多用的是不正当竞争或者说反垄断法进行规制。进入2.0阶段，关注的是数据安全。目前已进入3.0阶段，关注的是数据产权，提出了数据资源持有权、加工使用权以及经营权三权，需要讨论和解决如何划分和界定三权的权能、beat365体育平台，个人能否向收集个人数据的平台主张产权、如何界定个人与政府或者说公共数据之间的产权等问题，这是未来数据的一个整体发展趋势。

　　三案的亮点在于没有从法律的本身条文出发，而是更多的回到立法的本意，beat365体育平台，立足所保护和追求的法律目的进行裁判，体现了审判的专业性。案例4的关键问题在于如何判断平台治理规则的合法性，需要明确意思自治和法律禁止的关系和界定平台自治与平台霸权的边界，当前互联网平台广泛存在的规则已构成商业惯例，且在国家法律和严格监管的情况下，互联网平台权责一致，长期形成了在该行业领域的管控合理性。案例5通过公共利益、经营者利益、消费者利益三元叠加进行利益衡量，裁判非常符合反不正当竞争法侧重于经济法属性的立法本意，同时强调了互联网竞争的广泛性，体现了当前电商平台跟内容平台之间等非同业竞争变化的情况。案例6在注意力经济、流量经济背景下负面内容压制不仅是个商业问题，其涉及到消费者的选择权和浏览权等重要的公共利益底线，算法要做到公平公正呈现真实客观的情况。

　　案例4和案例6涉及合同法的相关制度，案例5涉及反不正当竞争法中的相关制度，但三个案例都涉及竞争自由与法律规制之间的边界。我这里重点针对案例5汇报学习体会。案例5的法律适用beat365平台入口，，需要理清《反不正当竞争法》第12条第2款中四项之间的界限，法院很好地对此作出了回应，从而适用该款第4项（小兜底条款）。在具体适用该项的过程中，存在两种观点。一种观点认为，被告弹窗行为虽然干扰了原告支付程序的进程，但留给了用户选择自由，也没有损害信息传递机制、信用机制、价格机制、创新机制、准入机制，应当属于正当竞争。另一种观点以本案判决为代表，认为被告的行为损害了竞争秩序的利益。个人认为本案判决更有合理性，竞争自由的空间在交易环节的整个动态过程中有差异性。对于已经在等待支付跳转的用户而言存在很强的交易预期，如果任由其他人干扰，则可能会破坏商家的交易预期，从而导致增加消费者的选择成本，最终影响商品的供应机制和市场良性竞争秩序。

　　案例4着重讨论网络平台禁止网店转让条款的合理性，网店的运营体现了商业信誉，为了保证网店的服务质量、产品质量的稳定以及消费者的知情权，有必要对网店转让作出一定限制。但需要区分场景对转让条件进行判断，如社交平台个人账户具有高度的人格属性，消费者是看中具体个人的素质，账户转让意义不大；而电商平台网店账户，消费者可能并不关心网店背后具体由哪个自然人进行经营，类似线下的普通商店一样也存在大量的转让需求。从经济学的角度来说，财产性权益是以流通为原则，以禁止为例外，如果说平台严格禁止转让，将限制网店经营者财产权益的实现，也不利于网店经营者前期的持续投入，并存在滋生“刷单炒信”的风险。建议在限制条件上能做一些更好的延伸和区分，有助于促进平台治理。

　　案例4的亮点在于区分了合同的成立和生效，建议进一步明确合同成立未生效的法律责任归类规则。关于该案最终认定赔偿5万元的论证，需要明确是基于约定的违约责任无效还是基于损害赔偿责任认定，若为基于损害赔偿进行填补的原则，但未具体认定网店作为数据载体的价值性和承认经营的增益，需进一步完善赔偿5万元的论证说理。案例5体现了法律是不断进步的，市场也有自身成熟的逻辑，在技术尚未进行规制的前提之下，由法律来进行评价，但法律即便作出评价，也不会影响技术的不断更新。案例6体现了司法的能动性，法律对于负面内容压制约定进行否定性评价，起到较好的市场引导效果，有助于推动市场的自我清理和诉源治理。（在线：

　　案例7：网络交易中消费者异常交易行为的审查及经营者单方解除权的合理边界——耿某诉某奢侈品公司信息网络买卖合同纠纷案

　　案例8：第三方支付平台违规设置特约商户结算账户的责任认定——某房地产公司诉某支付公司等其他侵权责任纠纷案

　　上海市第二中级人民法院民事审判庭法官助理李博雅、上海市嘉定区人民法院审判监督庭法官郭海娜分别介绍了案例7和案例8的案情简介、裁判理由及结果、典型意义。

　　案例7中一般销售条款是格式条款，格式条款提供方已尽到提示义务，但一般销售格式条款并未对消费者异常交易行为标准作出明确说明，应按照一般消费者的认知标准进行判断，即要有客观合理的标准，要考虑是否有合理自用的消费目的及是否系正常手段的消费行为。此外，要注重平衡双方利益，寻求平台经营者管理规范和消费者权益保护间的平衡，对该类案件主要从程序及实体合法性、目的正当合理性、格式条款设置必要性三方面进行审查，并建议经营者以事前防范替代事后处置。案例8关于第三方支付平台违规设置特约商户结算账户的责任认定，系未尽到第三方支付平台审核商家个人信息真实性、完整性、监管用户经营行为等义务而产生的侵权问题。

　　关于网络交易中格式条款的解释和内容规制问题，格式条款解释与普通合同条款解释不同之处在于，存在不利于格式条款使用人的解释，如案例7中格式条款使用了“异常交易”等不确定概念和模糊性表述，运用一般解释后如有异议的，则作对平台不利的解释。格式条款最大的特征在于平台单方决定内容，在合同订立时未与相对人进行磋商，即便对于“异常交易”等其他对消费者不利条款有详细叙述，如内容具有实质上不公平性，亦应认定无效。对于消费者多设备登录、多IP登录被识别为“异常交易”，因技术手段不能实质上给消费者造成不公平的结果，故应当考虑对格式条款内容的规制。案例8，关于第三方支付平台违规设置特约商户结算账户的责任认定问题，很多国家将其作为有名合同纠纷beat365平台入口，，从侵权责任纠纷来看，涉及平台因未尽审核义务侵害的纯粹经济损失，就承担责任比例的认定，从减损义务角度分析更有助于提升判决的权威性。

　　要发挥个案的指引和示范作用，推动形成网络交易行业规范，促进交易主体自我规范的自觉性，同时强化类案研究，发挥司法案例对法律规则的优化作用。关于网络交易中消费者异常交易行为的审查及经营者单方解除权的合理边界问题，面对专门平台经营者、平台内经营者、自建网络经营者等错综复杂的平台经营者类型及交织的技术手段，法官要树立穿透性思维来判断权责利边界，如“异常交易”通过自动化决策算法，涉嫌是否滥用技术优势和市场地位损害用户权益的问题，案例7中的平台更接近于开展自营业务的交易主体，作为卖方同时又是判断交易是否异常的裁判者，在此情况下，司法机关有义务平衡弱势消费者和强势平台主体间的利益，即要审查格式条款是否损害消费者权益、相关标准是否具有合理性等。案例8中关于第三方支付平台违规设置特约商户结算账户的行为，既违反委托代理结算复合法律关系约定义务，又违反法定义务，存在合同与侵权的竞合。

　　平台交易已经成为日常购物行为方式，交易平台应对购买者实施登记确权，即购买者应在交易平台上实名登记以保证购买权利。自动化决策应考虑购买种类、请求频率等多方面因素以判断购买合理性。线上交易要进行存证和追溯，穿透表面交易行为判断是否存在恶性竞争或对商家不合理侵害，既保障消费者合法权益，又保障商家本身的经济利益。对于第三方支付平台违规设置特约商户结算账户的责任认定问题，延伸出多式联运“智慧出行”中涉及第三方管理平台相关纠纷问题。技术的发展在不断挑战现有的规则，需要进一步加强研究和完善。

　　关于网络交易中消费者异常交易行为的审查及经营者单方解除权的合理边界问题，“异常交易”判断误差应由技术方面承担而不能由消费者承担，除当事人合同交易问题外，若涉及平台具有市场支配地位，借助算法实施经营策略应进一步完善平台规则，强化社会责任，并应承担算法误差风险。关于第三方支付平台违规设置特约商户结算账户的责任认定，可从经济法角度进一步考量责任分担的合理性。

　　自动化决策模式的基本原理是通过使用数据技术收集与分析个人的浏览记录、消费次数等用户数据制作成一个数据集，进而将之对应到决策模型得出决策结果。通过数据集与决策结果之间通常具有相关性，是否具有因果性依然有待于数据集之外的各种客观因素的考量。自动化决策过程中需要防止相关性与因果性的混同，法官在两者是否具有同一性的问题上具有审查权。平台经营者可以通过重新设计算法或者通过“算法+法务审查”的方式进行同一性审查。（在线）

　　案例7，关于网络平台销售者采取算法手段规范异常交易行为的适度性审查问题，应当考虑奢侈品消费者与一般商品消费者的差异，只要没有影响消费需求并在可接受程度内，特殊的限制销售措施可以视为奢侈品提供者与需求者间意思自治而得到司法认可。算法是基于人的需求选择定制，体现了经营者意志，并非是通用的管理规则，算法技术运用应当遵从现有法律规定和法律原则，对于个案反映的算法技术手段原理及合理性，应结合个案情况综合判断，基于一般消费者认知标准和相关法律规定所体现的公开、公平、正当、必要的标准进行评价较为恰当。此外，为了避免对新技术课以过高的法律义务，司法应当用平衡艺术在个案评价中对经营者算法技术抱以宽容态度，经营者也应当定期审核评估算法模型、关注特定算法已经引发的消费争议事实、采取技术上可行的模型来修正算法或者采取其他合理措施，以提高经营管理水平。经营者可借鉴网络侵权中平台的侵权警告信息通知机制，在订单已被算法识别为异常后，增加消费者异议的便捷程序或通道，利用附加人工审核方式来弥补算法技术缺陷，对消费者异议及时作出合理回应，避免双方讼累。案例8，关于第三方支付平台违规设置特约商户结算账户的责任认定，需基于金融领域对于交易风险管控的特别规定，侵权责任承担比例应充分考虑损害结果、因果关系、主观过错等多方面因素。第三方支付等新技术对司法机关提出更高要求，需要法官在法律适用及司法平衡上更加关注新技术发展，加强技术事实与法律对接。（在线：

　　案例9：利用网络培训平台提供盗版题库的认定——被告人张某、邱某侵犯著作权案

　　案例10：设置强制弹窗广告行为的刑法规制 ——被告单位上海某信息科技有限公司、被告人牛某某、高某非法控制计算机信息系统案

　　上海市第三中级人民法院刑事审判庭审判长高卫萍、上海市闵行区人民法院刑事审判庭审判员王岚分别介绍了案例9和案例10的案情简介、裁判理由及结果、典型意义。

　　从技术手段实施盗窃行为定性、汇编作品是否属于著作权法保护范畴以及侵犯著作权罪和侵犯商业秘密罪的区分展开分析。围绕流量是否具有财产属性、劫持流量行为背后的技术手段、运用流量的行为边界以及非法控制计算机信息系统罪与其他相关罪名的区分等问题进一步交流研讨。案例9审理的难点在于准确区分通过技术手段实施盗窃的行为，应定性为侵犯著作权还是侵犯商业秘密。被害单位的题库系根据考试大纲组织人员撰写、编排、整理完成，具有一定的价值性、创作性和智力成果性，属于著作权法保护的作品范畴。侵犯著作权罪和侵犯商业秘密罪均涉及通过网络手段盗窃，由于案涉题库只要付费就可观看，此种商业秘密和传统典型的商业秘密存在差异。案例10涉及流量经济背景下刑事案件的规制问题，伴随直播带货等新型商业模式的出现，流量具有重大的商业价值，以IT为代表的技术人员通过技术优势借助流量劫持实现流量变现的情形多见，本案被告人正是通过流量变现谋取违法所得。法律打击恶意植入弹窗行为涉及到罪名选择的问题，非法控制计算机信息系统罪往往具有兜底性，此类行为还涉及盗窃罪、诈骗罪以及破坏计算机系统罪的区分问题。目前难以认定数据流量具有财产属性，通过流量获益的犯罪行为只能通过非法控制计算机信息系统罪来规制，对于短时间内通过流量劫持获得超额财富行为的打击力度不够，客观上有违罪责刑相适应原则。

　　针对汇编作品是否应受著作权法保护、汇编作品与一般作品的区别、侵害汇编作品应受刑事处罚的要件以及弹窗行为的类型化分析开展研讨交流。案例9中明确受著作权法保护的汇编作品应满足独创性标准，案涉汇编作品包含六个层级的细分要求，充分阐释了其独创性。本案涉及数据保护和数据共享的利益平衡问题，汇编作品与一般著作权保护的作品形态如写作、绘画等存在区别，司法应当坚持谦抑原则，在实质性相似的认定上，汇编作品应具有更高的认定标准。实践中由于作品相似度往往难以量化，对司法裁判提出更高要求。在案例10中，关于“侵入”和“控制”行为的认定均有典型案例和相关司法解释予以说明，在此基础上应进一步对弹窗行为做类型化总结，明确认定为“控制”的具体情形。

　　围绕知识产权刑事案件的特别之处、侵犯复制权和发行权行为的认定等问题作交流发言。案例9所涉题库以电子数据形式展示，虽区别于一般的纸质载体，但权利人的复制权和发行权都受到侵犯。“窃取”不能精准概括行为特征，刑法上的盗窃窃取导致权利人丧失占有，在知识产权领域，“窃取”并未导致被害人丧失所有权或占有，只是复制权和发行权受到侵犯。普通的刑事案件侵犯占有和所有权，本案中侵犯的是复制权和发行权。纸质载体和电子数据载体有所不同，应当明确对于复制发行行为的认定。

　　主要围绕侵犯著作权罪的标准、定罪量刑中对于著作权人创作目的的审查作交流发言。在案例9中，认定被告人构成侵犯著作权罪时，应当审查被害人设置题库的目的是盈利还是自用。根据案情介绍，公司运行模式系面向客户商业盈利，案涉题库只要付费就可使用，目的是将作品向公众公开以换取经济利益。而侵犯商业秘密更加注重行为手段考虑，强调行为人违反保密义务对外披露或使用商业秘密。

　　围绕广告弹窗的入罪标准展作交流发言。案例10涉及到广告推送、控制弹窗等行为边界的认定，行为人在控制手机或者计算机信息系统达到严重程度时，可能会构成非法控制计算机信息系统罪，这与行政监管的行为边界认定存在不同。经过案例介绍，被告人是在自己开发的App插入广告弹窗，对于弹窗本身是否构成犯罪，要区分弹窗和借助弹窗来控制计算机这两种行为。本案弹窗属于强制弹窗，实际上是借助弹窗来控制计算机。

　　原标题：《数智思享嘉丨研讨综述：“上海法院数字经济司法研究及实践（嘉定）基地第三批典型案例研讨会”》